In § 129 Abs. 2a SGB V heißt es:

Und in Abs. 4c S. 2:

Der DAV interpretiert diese Regelungen wohl so – basierend auf der Berichterstattung und öffentlichen Bekundungen auf der expopharm –, dass selbst wenn mehrere (Rabatt-)Arzneimittel zur Auswahl stehen, lediglich zu prüfen ist, ob eines dieser Arzneimittel verfügbar ist. Das Wort „eines“ bzw. „ein“ wird insofern als zahlenmäßige Vorgabe angesehen, was den Ausbruch aus der RV-Abgaberangfolge ermöglicht. Der GKV-SV besteht dem Vernehmen nach auf das Durchlaufen der im Rahmenvertrag vereinbarten Prüfkaskade.

Fakt ist, dass der Wortlaut des Gesetzes die DAV-Interpretation zunächst zulässt. Und ein Vertrag ist immer vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtslage zu beurteilen. Auch aus diesem Grund existieren die sog. salvatorischen Klauseln. Doch Vorsicht ist geboten. Die Wahrheit dürfte in der Mitte der Positionen liegen. Denn der Wortlaut lässt auch eine andere Interpretation zu. Dass „eine“ abgabefähige Arzneimittel steht nämlich erst am Ende der Prüfkaskade fest. Zudem spricht gegen die Auslegung des DAV der systematische Zusammenhang. § 129 Abs. 2a und 4c stehen nicht allein, sondern stellen Spezialregelungen zu Abs. 1 dar. Und nach § 129 Abs. 1 sind grundsätzlich günstige und nach S. 3 insbesondere Rabattvertragsarzneimittel abzugeben. Der Verweis auf den RV findet sich dort lediglich als „Arbeitsauftrag“ für weitere Detailregelungen. Der Grundsatz der „Vorfahrt“ für günstige und/oder Rabattarzneimittel ist jedoch gesetzgeberische Vorgabe. Allerdings fällt auf, dass der Gesetzgeber vordergründig redundante Regelungen erlassen hat. Doch dies täuscht. Auch Abs. 2a und 4c müssen in systematischen Einklang gebracht werden. Dies gelingt, wenn Abs. 2a als „Grundsatz der Ausnahmeregelungen“ und Abs. 4c als Spezialfall für die Nichtverfügbarkeit von Rabattarzneimitteln betrachtet wird (Unterfall).

Für Arzneimittel aus Bereichen ohne Rabattverträge bedeutet dies, dass nach Meinung des Verfassers kaum eine Möglichkeit besteht, die RV-Kaskade außer Kraft zu setzen. Dies wäre lediglich dann der Fall, wenn ebenjene im Widerspruch zur neuen gesetzlichen Regelung stünde. Dies ist allerdings nicht ersichtlich, solange sie am Ende zu einem Abgabe- und lieferfähigen Arzneimittel führt. Die Neuregelung stellt insofern eine Garantie dar, als es weder durch diesen noch durch künftige Rahmenverträge zu Situationen kommt, in denen eine Versorgung mit eigentlich austauschfähigen Arzneimitteln aus letztlich ökonomisch-vertraglichen Gründen nicht möglich wäre. Der Gesetzgeber hat insofern ein Sicherheitsnetz „pro Versorgung“ eingezogen, etablierte Einsparinstrumente aber nicht außer Kraft gesetzt. Die Systematik stützt diese „konservative“ Sicht auf den Wortlaut.

Die klare Empfehlung lautet, die Abgabekaskade im Falle der Abgabe von Arzneimitteln im Nichtrabattmarkt komplett zu durchlaufen.

Im Falle der wohl größeren Teilmenge der Abgabe von Arzneimitteln aus Bereichen, in denen Rabattverträge bestehen, verhält es sich ein wenig anders. Hier verwendet der Gesetzgeber in Abs. 4c S. 2 das Wort „unmittelbar“. Der Gesetzgeber bringt damit klar zum Ausdruck, dass umfängliche Recherchen/Kaskaden übersprungen werden sollen. Bei der Nichtverfügbarkeit eines Rabattarzneimittels steht insofern die unbürokratische Versorgung im Vordergrund. Der sprachlichen Feinheit (und Abweichung zu Abs. 2a) hätte es hingegen nicht bedurft, wollte man an der rahmenvertraglich festgelegten Kaskade auch in diesen Fällen festhalten. Gleichwohl bleibt der systematische Zusammenhang zu Abs. 1 intakt und wird nicht ersichtlich durchbrochen. Denn auch dort wird vom Austausch gegen „ein“ rabattiertes Arzneimittel gesprochen. Vor dem Hintergrund des Quasi-Verbotes von Exklusivverträgen (§ 130a Abs. 8 S. 9) war bereits vor dem neuen Gesetz und vor den Lieferengpässen sowohl dem Gesetzgeber als auch den Beteiligten klar, dass a) mehrere Rabattvertragsartikel nebeneinanderstehen können und b) diese gegeneinander uneingeschränkt austauschbar sind. Insofern geht es bei der Formulierung eines nichtverfügbaren Rabattarzneimittels nicht um lediglich ein konkretes, sondern um einen der möglichen Artikel. Die Formulierung trägt lediglich der Tatsache Rechnung, dass es durchaus noch vorkommt, dass nur ein Rabattpartner existieren kann (z. B. Bei Open-House-Verträgen).

Die risikobasierte Empfehlung lautet demnach, die Verfügbarkeit aller Rabattvertragsarzneimittel zu überprüfen. Ist kein entsprechendes Arzneimittel lieferbar, kann die regulär folgende Abgabekaskade allerdings relativ sicher übersprungen werden („relativ“, weil „vor Gericht und auf hoher See“ – Sie kennen das Sprichwort). Zwar wurde eine mögliche Retaxation in diesen Fällen auf das Apothekenhonorar begrenzt (§ 129 Abs. 4c S. 2 SGB V), doch stellt sich die Frage, ob eine mögliche Prozessbeschleunigung den Durchsatz so erhöht, dass dieses Risiko ausgeglichen würde. Dies mag in Innenstädten möglich sein, kaum jedoch, wenn die Kundenfrequenz konstant ist und mit den verfügbaren Ressourcen bedient werden kann.

Hier kann man es kurz machen. Der Gesetzgeber hat keinen Referenzzeitpunkt für die Retaxationsausschlüsse des Absatzes 4d normiert. Üblicherweise unternimmt er dies allerdings, wenn eine Regelung erst in Zukunft oder rückwirkend Geltungswirkung entfalten soll. Anderenfalls gilt der Zeitpunkt des Inkrafttretens lediglich für „Neufälle“. Die vom DAV vertretene Position der Anwendbarkeit auf laufende Retaxverfahren ist bereits deswegen fragwürdig. Auch der Wortlaut der Regelungen spricht vom Ausschluss von „Retaxationen“. Diese sind in Altfällen als Verwaltungshandeln bereits erfolgt. In laufenden Einspruchsverfahren könnten diese lediglich zurückgenommen werden. Zudem stehen die Verbote für die Krankenkassen im systematischen Zusammenhang mit den neuen Regelungen zur „korrekten“ Abgabe. Und wie Apotheker konnten und müssen Krankenkassen ihr Handeln erst mit Inkrafttreten des ALBVVG daran ausrichten.

Für das tägliche Handeln spielt dieser Streitpunkt eine untergeordnete Rolle. Vielmehr gilt es abzuwägen, ob man Aufwand und Geld in die laufenden Verfahren investieren will, ggf. inkl. Anstrengung eines Klageverfahrens. Wie der Verfasser die Chancen einschätzt, ist leicht ersichtlich. Gleichwohl ist der Anwalt Ihres Vertrauens der kompetente Ansprechpartner in diesen Angelegenheiten.

Hier streiten sich die Parteien um die Frage, wie häufig der Zuschlag anzusetzen ist; je Arzneimittel oder je Verordnungszeile. Gemäß der Neuregelung in § 3 Abs. 1a Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) erhalten Apotheken im Fall des Austauschs eines verordneten Arzneimittels nach § 129 Abs. 2a SGB V einen Zuschlag in Höhe von 50 Cent zuzüglich Umsatzsteuer. Wortlaut und Systematik sind hier ebenfalls eindeutig; dieses Mal zugunsten der Apotheker. Würde sich die Regelung im SGB V finden, so hätte man darüber nachdenken können, bestimmte Regelungen aus den technischen Anlagen zu § 300 SGB V oder aus dem Rahmenvertrag aus systematischen Gründen analog anzuwenden. Dort werden Inhalte einer Verordnungszeile oftmals zusammengefasst. Doch die Regelung findet sich in der auch für PKV-Patienten gültigen AMPreisV, und der Verordnungsgeber spricht von „verordneten Arzneimitteln“. Der Verweis auf § 129 Abs. 2a SGB V ist lediglich der Anknüpfungspunkt („Trigger“). Und der Systematik der AMPreisV folgend, ist immer jede einzelne Packung ausschlaggebend. Die Umkehrprobe verdeutlicht dies eindrücklich. Wäre die Verordnungszeile erheblich, würde auch das Apothekenhonorar lediglich einmalig fällig – ein ersichtlich abwegiges Ergebnis.

Wer sich jetzt an die Thematik des Sichtbezuges nach § 5 BtMVV erinnert fühlt – und hieraus einen Widerspruch in den Aussagen des Verfassers ableiten will –, der sei darauf hingewiesen, dass die Argumentationslinie hier ebenfalls über die zwingende Verbindung zwischen Arzneimittelpackung und Zuschlägen nach AMPreisV führte. Beim Sichtbezug kann eine Abgabe ein und derselben Packung jedoch ebenfalls nur einmal erfolgen und einen BtM-Zuschlag mithin nur einmalig auslösen; anschließendes (mehrfaches) Überlassen ist keine Abgabe im arzneimittelrechtlichen Sinne.

Im Ergebnis ist der Zuschlag nach § 3 Abs. 1a AMPreisV je verordneter Packung abrechnungsfähig. Nebenbei bemerkt ist dies ohnehin nicht die Regelkonstellation und trägt auch diesen Fällen Rechnung, indem etwa Alternativpräparate (Packungen) von unterschiedlichen Herstellern und/oder über unterschiedliche Großhändler bezogen werden müssen.

Die Neuregelung in § 3 Abs. 5 S. 2 AMPreisV führt laut DAV „bei wortlautgetreuer Lesart zu der absurden Konstellation, dass möglicherweise die berechnungsfähige Menge geringer ist als die verordnete und abgegebene Menge“. Der DAV belegt dies mit einem anschaulichen Beispiel und macht einen Formulierungsvorschlag für die künftige Anpassung.¹ Hier geht es demnach nicht um eine „Streitfrage“ im klassischen Sinne. Die Formulierung ist (leider) so eindeutig negativ für die Apotheken und durch Auslegung nicht zu retten, dass direkt um eine Anpassung gebeten wird. Spätestens hier werden die handwerklichen Mängel des Gesetzes offenkundig. Dies kann in der Tat nicht beabsichtigt gewesen sein. Allerdings bringt die Formulierung des alten und fortgeltenden Satzes 1 einen – zugegeben bürokratischen – Behelfsweg, bis es zu einer gewünschten Änderung kommt. Denn zu einer defizitären Berechnungsvorgabe kommt es nur, falls keine abweichende Vereinbarung mit dem Kostenträger getroffen wurde. Insofern lautet die Empfehlung, eine Kostenübernahmeerklärung einzuholen, sollte es zu der als Auffanglösung gedachten Abgabesituation kommen.

Fragen Sie zwei Juristen und Sie erhalten drei Antworten – das Klischee kommt nicht von ungefähr. Und ja, das ist gerade in dieser herausfordernden Situation, in der die Apothekerschaft steckt, unbefriedigend. Abzuraten ist aber gerade vor diesem Hintergrund von der Umstellung der eigenen Prozesse basierend auf einer einseitigen – ggf. berufspolitisch motivierten – Rechtsauslegung. Vielmehr sollte differenziert vorgegangen werden. Nicht alles, worum derzeit gestritten wird, dürfte einheitlich pro Apotheker oder pro GKV ausgehen. Angezeigt ist mithin allein ein individuell festzulegendes Risikomaß, an welchem sich sodann alltagstaugliche Prozesse orientieren müssen. Vielleicht helfen Ihnen die Empfehlungen dabei, obgleich es sich hierbei naturgemäß auch nur um eine (unbedeutende) Rechtsmeinung handelt.

Dr. Dr. Dennis A. Effertz
Apotheker, Jurist (Dr. iur. und LL.M., Medizinrecht),
Medizinwissenschaftler (Dr. rer. medic.) und Ökonom (MHBA)

1 Vgl. Sucker-Sket, DAZ.online 2023, https://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/news/artikel/2023/09/20/dav-bittet-ministerium-um-auslegungshilfe